La faculté, ouverte depuis le 1er mars 2010, de soutenir devant une juridiction l'incompatibilité d'une disposition législative avec la Constitution (question prioritaire de constitutionnalité - QPC) vient d'être utilisée à l'occasion d'un contentieux devant le Conseil d'Etat s'agissant de l'article L 45 du code des postes et communications électroniques (CPCE)*.

Cet article constitue, comme le souligne Cédric Manara, "le socle du droit des noms de domaine en France", de sorte que la réponse à la question posée au Conseil constitutionnel pourrait avoir des incidences sur la désignation du registre du .fr.
En effet, le décret régissant les noms de domaine français et désignant le registre chargé de les attribuer et gérer a été adopté sur le fondement de cet article du CPCE ; par effet domino, une décision déclarant la disposition litigieuse inconstitutionnelle sanctionnerait également le décret d'application.

Pourquoi une éventuelle inconstitutionnalité?

L'article L45 précité, relatif à l'attribution et à la gestion des noms de domaine, contredirait la liberté d'expression et le droit de propriété. En réalité, le droit applicable aux noms de domaines manque de cohérence à bien des égards, et cette question prioritaire de constitutionnalité permettrait d'éclaircir ces zones d'ombre.

D'une part, on peut difficilement soutenir que dans certains cas l'enregistrement d'un nom de domaine est neutre et que dans d'autres il ne l'est pas. En visant l'attribution du nom de domaine, régie par l'article L45 du CPCE, et non son usage, et en posant la question de l'atteinte à la liberté d'expression, cette obscurité peut être révolue par le mécanisme de la QPC.
- Soit on continue de considérer que l'enregistrement d'un nom de domaine, sans utilisation, est neutre et qu'il ne peut y avoir en la matière d'atteinte à la liberté d'expression : dans ce cas, des solutions telles que celles retenues par la Cour de cassation, considérant qu'un nom de domaine non utilisé ne contredit pas une marque antérieure (pas de violation d'un droit à défaut d'usage) pourraient perdurer ;
- Soit on considère désormais que l'enregistrement d'un nom de domaine n'est pas neutre et qu'il peut y avoir atteinte à la liberté d'expression en cas de refus d'allocation : dans ce cas, des solutions telles que celles retenues par ailleurs concernant des noms de domaines critiques perdureraient, par exemple celle de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire jeboycottedanone.com (considérant que l'adjonction à une marque déposée du pronom et du verbe "jeboycotte" montre l'intention du titulaire du nom de dénoncer les pratiques sociales de la société désignée et relève ainsi de la liberté d'expression).
Dans les deux hypothèses, on le voit, c'est l'attribution et non l'usage du nom de domaine qui est en cause, et donc l'article L45 susvisé.

D'autre part, les dispositions de l'article L 45 pourraient être considérées contraires au droit au respect de la propriété (rappel : droit garanti sauf nécessité publique et juste et préalable indemnité), ce qui suppose de considérer un nom de domaine comme juridiquement objet de propriété...
Si la Cour européenne des droits de l'Homme s'est pour sa part prononcée en faveur de cette qualification de "bien", ni la doctrine ni la jurisprudence française ne parviennent à la reconnaitre explicitement.
- Soit un nom de domaine n'est juridiquement pas un "bien" et la procédure instituant le .fr pose peu problème ;
- Soit un nom de domaine est juridiquement un "bien", et des éclaircissements sur la naissance du droit d'un titulaire sur ce nom seraient hautement nécessaires, notamment en ce qu'elle relève à l'origine de la décision d'une entité étrangère, confiant son attribution à un acteur français.

On comprend dès lors pourquoi, le 9 juillet dernier, le Conseil d'Etat a ainsi décidé de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, qui a trois mois pour rendre sa décision.

Coïncidence amusante: durant cette période, l'Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC, organisme chargé de la gestion administrative et technique des noms de domaine .fr et .re, suffixes internet correspondant à la France et à l’Île de la Réunion) lance une consultation publique sur l'ouverture du .fr aux entreprises européennes et personnes physiques résidant au sein de l'UE.
Cette consultation doit permettre de faire émerger des propositions quant aux modifications devant être apportées au processus d'enregistrement des noms de domaine en .fr.
Le questionnaire suivant peut être envoyé avant le 12 septembre prochain
- par courrier électronique à l’adresse consultation@afnic.fr (objet : Afnic-consultation publique en vue de l’ouverture à l’Europe)
- par courrier postal à : AFNIC, Immeuble International, 78181 St Quentin en Yvelines cedex.
Trouvez ici le formulaire « Consultation sur l’ouverture du .fr à l’Europe » (au format PDF interactif).

Sources: Le droit français des noms de domaine anticonstitutionnel? Cédric Manara, domainesinfo.fr, 11 juillet 2010 + L'AFNIC lance une consultation publique sur l'ouverture du .fr à l'Europe, Marc Jacob, globalsecuritymag.fr, 12 juillet 2010

* Notamment : "Le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d'attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d'adressage par domaines de l'internet, correspondant au territoire national. L'exercice de leur mission ne confère pas aux organismes ainsi désignés des droits de propriété intellectuelle sur les noms de domaine. L'attribution d'un nom de domaine est assurée par ces organismes dans l'intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle.
En cas de cessation de l'activité de ces organismes, l'Etat dispose du droit d'usage de la base de données des noms de domaine qu'ils géraient. Le ministre chargé des communications électroniques veille au respect par ces organismes des principes énoncés au deuxième alinéa. Il peut procéder au retrait de la désignation d'un organisme, après avoir mis ce dernier à même de présenter ses observations, en cas de méconnaissance par celui-ci des dispositions du présent article. La décision du ministre chargé des communications électroniques tendant à la désignation, ou au retrait de la désignation, d'un organisme peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat. Chaque organisme adresse au ministre chargé des communications électroniques un rapport d'activité annuel. L'attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique. Un décret en Conseil d'Etat précise en tant que de besoin les conditions d'application du présent article."